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    2020法考重難點知識點解析:【理論法】法的發現與法的證成

    2020-07-10 16:30:48| 河北中公教育
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    一、法的發現與法的證成

    1.概念

    法律人獲得法律決定或判斷的事實過程就是“法的發現”。法律人為獲得法律決定或判斷而進行推理論證的過程就是“法的證成”。

    2.關系

    (1)聯系與區別

    法的發現與法的證成是兩種不同性質的過程,但是它們并不是兩個先后各自獨立發生的過程,而是同一個過程的不同層面。法的發現將法律人作法律決定或判斷作為一個事實或實際行為過程,將心理因素、社會因素與法律決定或判斷之間的關系視為因果關系而進行處理。法的證成,是指法律人將其實際上所作的決定或判斷進行合理化的證明和證成以保證該決定或判斷是理性的、正當的或正確的。質言之,法的證成并不是將法律人作法律決定或判斷的過程作為一個事實行為過程,而是將其作為一個推理或論證過程。

    (2)法的證成的優先性

    在法律人的日常法律工作中,其針對待決案件,往往是先有法律結論或判斷,然后尋找作為結論的理由的法律規范。這樣的現象或事實導致了某些法學家或法學流派,如現實主義法學,強調法的發現而貶低法的證成,認為法的發現是法律人作法律決定或判斷的“真實過程”,法的證成只是法律人偽裝其法律決定或判斷是理性證成的外衣,只是起到“事后的包裝功能”。這樣的觀點意味著法的發現具有優先性。

    但是,如果從法律人的法律決定或判斷應該而且必須具有合理性即可預測性與正當性的角度看,相比法的發現而言,法的證成具有優先性。這是因為法的證成能夠在更大程度上保證法律決定或判斷的可預測性與正當性的實現。具體理由如下:

    一方面,法的發現過程中影響法律人作法律決定或判斷的心理與社會因素是無法進行規范地控制、檢驗與評價的。因為這些心理與社會因素是不公開的,也就是說,它們不會出現在法律人的法律文件——如法官的判決書——之中。法律人所公開的理由一定是其對法律決定或判斷進行證成所必然要求的充足理由。這不僅本身代表了法律人自覺地公開地理性證成其決定或判斷的努力,而且能夠使我們了解到什么是作為令人滿意的并被公開承認的特定法律決定或判斷的理由。

    另一方面,法的發現過程中影響法律人作法律決定或判斷的心理與社會因素對法律人作法律決定或判斷來說并不具有普遍必然性。法律人的心理與社會因素不僅對其作法律決定或判斷的行為或活動產生影響和作用,而且對他們所作的其他所有行為或活動都產生影響和作用。質言之,這些心理與社會因素對法律人作法律決定或判斷的影響不能揭示與說明法律人作法律決定或判斷所獨有的性質、功能與目標。其次,心理與社會因素對法律人作法律決定的影響不具有確定性。不同的法律人具有不同的心理因素與社會因素。

    就法律決定的合理性要求的實現而言,法的證成具有優先性,但是,法的發現研究進路也有其意義與價值。

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    (責任編輯:李希)

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